Istotą zagadnienia jest sposób i odpłatność za korzystanie z lokalu mieszkalnego stanowiącego odrębną własność jednego z małżonków przez drugiego z małżonków,  w sytuacji gdy lokal mieszkalny zabezpiecza wspólne potrzeby rodziny.

W trakcie trwania małżeństwa sytuację, jak wyżej opisana, reguluje przepis art. 28¹ k.r.o. stanowiący, że jeżeli prawo do mieszkania przysługuje jednemu małżonkowi, drugi małżonek jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania w celu zaspokojenia potrzeb rodziny. Przepis ten stosuje się odpowiednio do przedmiotów urządzenia domowego.

Przepis art. 28¹ k.r.o. został wprowadzony do Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego ustawą z dnia 17 czerwca 2004r. o zmianie ustawy – Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz niektórych innych ustaw i obowiązuje od 20 stycznia 2005r. Zgodnie jednak z art. 5 powołanej wyżej ustawy nowelizującej, przepisy ustawy stosuje się do stosunków w niej unormowanych, chociażby powstały przed jej wejściem w życie, chyba że przepisy ust. 2-7 stanowią inaczej.

Jak wskazał Sąd Najwyższy, małżonek uprawniony do korzystania z mieszkania współmałżonka zgodnie z art. 28 ¹ k.r.o, ma status lokatora w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 21 czerwca 2001 r. o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy i zmianami kodeksu cywilnego (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 marca 2006 r. V CSK 185/05 OSNC 2006/12/208, Biul. SN 2006/6/8, M. Prawn. 2007/7/370). W stanie prawnym przed wprowadzeniem art. 28 ¹ k.r.o przyjmowało się, że zastosowanie znajdują przepisy o użyczeniu (art. 710 i n. kc), bo stosunek prawny tej treści jest najbardziej zbliżony do stosunków panujących w małżeństwie, gdzie małżonkowie mają obowiązek wzajemnej pomocy.

Mając na względzie powyższe, w trakcie trwania małżeństwa korzystanie przez małżonka, któremu nie przysługuje prawo do lokalu mieszkalnego, z mieszkania drugiego małżonka odnajduje podstawę prawną w komentowanym przepisie kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, tj. nie jest regulowane jako odpłatna umowa najmu, dzierżawy, albo jako bezumowne korzystanie z lokalu.

Uprawnienie do korzystania z lokalu, do którego prawo przysługuje wyłącznie drugiemu małżonkowi jest nierozerwalnie związane z trwaniem związku małżeńskiego. Po jego rozwiązaniu uprawnienie to wygasa.

Zauważyć należy, iż po myśli przepisu art. 58 § 2 zd. 1 k.r.o. jeżeli małżonkowie zajmują wspólne mieszkanie, sąd w wyroku rozwodowym orzeka także o sposobie korzystania z tego mieszkania przez czas wspólnego w nim zamieszkiwania byłych małżonków.
Takie rozstrzygnięcie sądu orzekającego rozwód ma charakter tymczasowy. W praktyce funkcjonuje ono do chwili, gdy małżonkowie zamieszkają oddzielnie, bądź gdy jedno z nich (uprawnione) skorzysta z możliwości eksmitowania drugiego z małżonków. Dodać należy, że w chwili, gdy Sąd w wyroku rozwodowym rozstrzyga o sposobie korzystania ze wspólnie zajmowanego przez małżonków mieszkania, nie ma znaczenia tytuł prawny do tego lokalu, jak również okoliczność, któremu z tych małżonków taki tytuł przysługuje. Nie można zatem upatrywać tytułu prawnego do zamieszkiwania w nieruchomości drugiego z byłych małżonków, w rozstrzygnięciu zawartym w wyroku rozwodowym, co do możliwości korzystania ze wspólnie zajmowanego mieszkania. Małżonek na podstawie rozstrzygnięcia o sposobie korzystania ze wspólnie zajmowanego mieszkania nie uzyskuje bowiem prawa do lokalu, a jedynie faktyczną możliwość tymczasowego zamieszkiwania w tym lokalu w określony sposób
(por. uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 25 lutego 2011 r. I ACa 928/10 POSAG 2011/2/3-17).

Z chwilą uprawomocnienia się wyroku rozwodowego małżonek, któremu nie przysługuje prawo do lokalu traci uprawnienie do zamieszkiwaniu w lokalu drugiego małżonka w oparciu o wcześniej wskazywane regulacje kodeksu rodzinnego i opiekuńczego. Po orzeczeniu rozwodu stosunek prawny, jak wyżej, może ulec kontynuacji na zasadzie użyczenia, o ile małżonek któremu prawo do lokalu przysługuje nie zakwestionuje uprawnienia drugiego z małżonków. Zakładając zaistnienie dorozumianej umowy użyczenia, wyrażenie braku zgody na jej trwanie przez małżonka uprawnionego do lokalu skutkuje wypowiedzeniem tejże umowy użyczenia. Przy braku konkretnego uregulowania, co do terminu rozwiązania umowy użyczenia, na zasadzie analogii należy zastosować przepis art. 688 k.c., określający trzymiesięczny termin wypowiedzenia stosunku prawnego najmu lokalu zawartego na czas nieoznaczony.

W sytuacji jak opisana, od upływu terminu wypowiedzenia, w razie dalszego zajmowania mieszkania przez małżonka nieuprawnionego, aktualizuje się obowiązek uiszczania na rzecz drugiego małżonka opłaty za bezumowne korzystanie z lokalu.

Zgodnie z przepisem art. 18 ust. 1 ustawy o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy i o zmianie kodeksu cywilnego osoby zajmujące lokal bez tytułu prawnego są obowiązane do dnia opróżnienia lokalu co miesiąc uiszczać odszkodowanie. Jak zaś stanowi ustęp 2 powołanego przepisu, odszkodowanie powyższe odpowiada wysokości czynszu, jaki właściciel mógłby otrzymać z tytułu najmu lokalu. Jeżeli odszkodowanie nie pokrywa poniesionych strat, właściciel może żądać od osoby, o której mowa w ust. 1, odszkodowania uzupełniającego.